（本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授）對於專利侵權行為，就無法主張損害賠償的侵權期間，實務上智慧財產法院通常要求被告向專利權人給付因利用系爭專利而得之不當得利。雖然故意或過失侵害專利者應返還其不當得利，但根據最高法院107年度台上字第911號民事裁定，原告「得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準」，但該不當得利返還請求權之限制是智財法院所忽略的。
多數智財法院判決採「合理權利金」來計算不當得利，但專利法在第97條規定的損害賠償計算方式中，包括「依授權實施該發明專利所得收取之合理權利金為基礎計算損害」。亦即，採取「合理權利金」說根本的問題在於其等於是准許原告依據「所受損害」來請求不當得利返還。因而，修正智財法院主流的「不當得利」計算方式是必要的。最高法院106年度台上字第2467號民事判決指出不當得利金額之計算應考慮該計算與專利權人所受損害額間是否有差異、以及系爭專利對系爭侵權產品的貢獻度等二因素。但最高法院並未指引一套計算方法，因而本文進一步討論計算基準應如何操作，並藉由無權占有他人土地事件來思考該修正計算法應如何考慮相關因素。
以「合理權利金法」為基礎之妥當性
無論是損害賠償或不當得利，智財法院通常採取合理權利金法計算其金額。事實上，最高法院並未否定以「合理權利金」來計算不當得利，且合理權利金應是實務上較易著手的計算方法。關鍵問題是如何調整合理權利金的考量因素，而讓不當得利之計算有別於損害賠償計算的合理權利金。
從合理權利金出發，法院亦可能從美國法的經驗中，找出考慮侵權人貢獻度而計算合理權利金之案例，並藉此提供不當得利計算方法推演的借鏡。單純從不當得利的角度，在美國法的類似概念，即「unjust enrichment」，其於專利相關情境之例子有：（1）被告擅自將原告非公開的研究成果去申請、獲得、且行使專利；（2）原告作為發明人而就系爭專利授權所應獲得的利益等。但是「不當得利」並非專利權人面對專利侵權時可選擇的救濟方式。因此，美國法的不當得利案例無法為我國司法實務所參酌而用以計算不當得利金額。
與「無權占有他人土地事件」之類比
根據最高法院107年度台上字第240號民事判決，「所謂類推適用，乃因法律未設規定出現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用」。由於民法並未規定不當得利金額係採合理權利金法，但從專利權的實施權性質，可由民法占有和共有等規定，而推演出計算不當得利金額時應參考的因素。
根據最高法院106年度台上字第1750號民事裁定，「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」。「土地」類似「專利權」，例如民法第790條規定「土地所有人得禁止他人侵入其地內」，此相當於專利法第58條的排他權；而「租金」類似「授權金」，即權利人准許他人利用其土地或專利而相對的使用費。無權占有他人土地而可能獲有租金之利益，此類似未經同意而利用專利權者可能獲有未支付授權金之利益。因此，無權占有他人土地事件可類比至未經同意使用他人專利事件。
關於「相當於租金利益之數額」，最高法院106年度台上字第1750號民事裁定指出「除以土地申報地價為基礎外，並須斟酌土地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用土地情形及所受利益等項，以為決定」。亦即，「土地」的性質是很重要的因素。對照至「專利權授權金」，「侵權物或方法」（或未經同意的專利實施）的性質即是可考量之主要因素。
不過，「無權占有他人土地」與「侵害專利權」間的差異在於，「無權占有他人土地」指占有人對系爭土地完全無權利。但「侵權物或方法」所含有的權利包括侵權人的物權、受侵害的專利權、與（可能的）侵權人自己的專利權；其中，侵權人的物權指其購買生產用的材料或工具而以所有權人身分行使民法第765條之權利，即「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」。因此，在借用「無權占有他人土地」的「租金」概念來討論「授權金」時，此性質之差異是在「土地」與「侵權物或方法」的類比討論所應注意之處。
從「共有」角度思考
在專利侵權情境中，「侵權物或方法」的達成必須有賴侵權人的努力和系爭專利的實施，亦即侵權人的物權行使行為、實施其自有專利之行為、和未經同意的系爭專利實施行為等乃同時並存於「侵權物或方法」，即不當得利要件的「無法律上之原因」和「有法律上之原因」之共存現象、或「有權占有」和「無權占有」之共存現象。
此現象可進一步類比民法的「共有」概念。民法第817條第1項規定「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人」。對於「侵權物或方法」，侵權人與專利權人皆有其權利行使的正當性，故可類比為侵權人與專利權人「共有」該「侵權物或方法」。
民法第818條規定「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」。根據臺灣高等法院106年度上易字第639號民事判決，「共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意」，即「非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利」。因此，「如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利」，則「其逾越應有部分為使用收益」而「所受超過之利益」，即屬不當得利。一共有人對其他共有人的不當得利返還義務僅在逾越其應有之部分。因此，侵權人僅對專利權人所佔的部分所為之「越權使用」，負有不當利益返還之義務。
「所受超過之利益」之評價
從「共有」的角度思考未經同意的專利實施行為，雖「侵權物或方法」為侵權人和專利權人所「共有」，但侵權人對於「專利權人所有部分」之利用並未獲得該專利權人之同意，此即「其逾越應有部分為使用收益」。
至於「所受超過之利益」如何評價，在共有建物的租金返還事件中，以臺灣高等法院105年度重上字第880號民事判決為例，該案法院指出「被上訴人將分別共有之系爭建物全部出租收益，就逾其權利範圍為使用收益，即屬侵害他共有人之權利」，而「其逾越權利範圍即為無法律上之原因，受有利益，致上訴人受有相當於租金之損失」，則「上訴人主張被上訴人應依不當得利規定返還利益，自屬有據」。此外，該案法院以不當得利期間的租金總收入減去系爭建物地價稅與房屋稅做為「被上訴人實際收取系爭建物之租金利益」，再以上訴人實際繼承系爭建物之部分，即5分之1，來計算上訴人可請求的不當得利返還金額。
類推適用共有建物的租金返還事件至專利侵害事件的不當得利計算，本文建議侵權人對「侵權物或方法」之貢獻度應納入「不當得利」計算公式。「侵權物或方法」利用到專利權之部分才屬侵權人之「所受超過之利益」，而應返還該專利權人。
所謂「利用到專利權之部分」，其如果僅從系爭專利對「侵權物或方法」之貢獻度來估算，則其計算方式將回到損害賠償計算時的合理權利金法。此將有違前述最高法院107年度台上字第911號民事裁定之見解，而不當地將「請求人所受損害」做為不當得利計算的基準。因此，本文建議從侵權人對「侵權物或方法」之貢獻度來界定「所受超過之利益」。
「侵權人之貢獻度」之考量
所謂「侵權人之貢獻度」指該估算應反映侵權人的正當物權行使行為，亦即其生產侵權物或利用侵權方法所投入的合理支出，例如材料、工具、及其他產生「侵權物或方法」之花費等等。
此外，「不當得利返還請求權」乃基於專利權的實施權性質。假設侵權人本身亦是專利權人。既然其有自身專利權之實施權，則雖然其實施權受到他人專利權之限制，其應可利用自己的專利。因此，當受到他人專利侵權指控時，針對系爭侵權物或方法所造成的不當得利，其所得利益於評價時應考慮侵權人利用自身專利的「正當性」。具體來說，如果完成侵權物的核心技術主要源自於侵權人專利的技術，因為侵權物對系爭專利的依賴度低，則「合理權利金」的基數與費率應偏低，以反映侵權人利用其專利的正當性。
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