（本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授） 根據商標法第97條「販賣仿冒商標商品罪」規定，「明知」他人所為之侵害商標權之商品，而「販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入」該仿冒商品者或「透過電子媒體或網路方式為之者」，有相關刑事責任。根據智慧財產法院105年刑智上易字第2號刑事判決，商標法第97條要求行為人除須客觀上有商標侵權行為外，就相關商品係屬侵權商品一事，其在主觀上須「明知」（直接故意）才構成犯罪，亦即「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言」。
不過，如果對構成犯罪之事實，行為人在主觀之心態上，「僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）」或「僅有過失」，則其非第97條所欲處罰之對象。以下，本文介紹兩則商家無法構成「明知」要件之案例，並延伸討論其意涵。
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案例一：交易行為屬商業上慣例
在臺灣高等法院95年上易字第294號刑事判決（稱「MAGIC CLICK案」）中，仿冒品是冷熱敷袋，而該案法院認為被告販售系爭商品之行為未構成「明知」要件，其理由係基於貨品價格的比較、侵權商標之標示方式、及被告與中盤商之交易方式等三方面之觀察。
首先，針對檢察官主張被告就系爭仿冒品之「進價成本、及販售價格均較真品為低」，因而「推論其主觀上明知所販售之商品為仿冒品」，該案法院指出，雖然被告進貨價格低於商標權人批發給大盤商之價格，且被告售價亦低於商標權人之零售定價，甚至與合法小盤商之進貨價格相比有10至150元之差距，但「衡諸一般社會大眾購買物品時普遍均會殺價之消費習慣」，該些小盤商之實際售價不必然與商標權人之定價相當，故被告仿冒品之經銷價「有可能與真品售價相同或相當」。
該案法院又考慮其他攤販及合法小盤商等之售價，也會因「自身之進價及販售成本、所圖利潤高低等考量而有不同」，而認為儘管「被告進貨之價格偏低」，但其售價並未達「顯低於市價之仿品價格」之程度，故無法據此認為被告於販售時主觀上已明知系爭商品均為仿冒品。
第二，該案法院認為系爭冷熱敷袋「屬品質精緻之仿冒品」，其與商標權人之真品於外觀上之差異僅是系爭商標與侵權商標的些許差異，即真品右下方有「Ｒ」字標記，且真品是正方形修圓角，但仿冒品是圓形，故一般人可能無法單以系爭冷熱敷袋之外觀，即得以分辨其與真品之差異。
第三，就檢察官指控被告未詢問其供貨商相關商品的來源，顯示其進貨方式異常，該案法院認為常理來說「一般小盤商或夜市攤販」應無可能直接向其「中盤商或進貨廠商」詢問貨源及上游公司等資訊；另「小盤商若有管道可向大盤商取得商品」，怎需要透過中盤商訂貨而「遭層層剝削」。因此，針對被告抗辯其不可能詢問貨源以免被誤認為想直接和上游訂貨，該案法院認為此辯解「應核與常情無違」，而不應「據此認定其主觀上明知冷熱敷袋係仿冒品」。
另檢察官質疑被告進貨首飾商品時採「現場現金給付」，但對系爭冷熱敷袋採「先和未曾見面之訂貨員記帳郵寄貨物，而收到貨物後再匯款」之給付方式，故其指控本案之交易屬異常，而顯示被告主觀上應知悉以此方式所批之貨物應屬仿冒品；對此，該案法院認為本案仿冒品的出貨地點在台南而與被告營業地點甚遠，「因而未到現場批發而以郵寄貨物方式進貨，此可節省時間成本，自無不妥之處」，且貨到付款對被告交易較有保障，故「被告當然樂意以此方式交易，是尚難憑此推論被告主觀上明知本件所批之貨物顯為仿冒品」。
最後，總和此三方面爭點，該案法院認為檢察官未能成功舉證「明知」要件；另考量「無其他積極證據足以認定被告確有明知係仿冒商標之商品，仍為販賣之犯行」，故被告辯稱其不知購入仿冒品屬可信的說詞；因而，該案法院維持前審之無罪判決。
案例二：未以行銷之目的來使用商標
在智慧財產法院105年刑智上易字第2號刑事判決（稱「V-tie案」）中，法院考量系爭鞋帶仿冒品之販售行為無涉及受害商標、及系爭商標的知名度等因素，而判被告行為未構成「明知」要件。
關於系爭仿冒品販售行為部分，該案法院勘驗系爭仿冒品與其包裝，而發現：（1）系爭鞋帶之包裝均無受害商標之「V-tie」字樣；（2）系爭鞋帶背面「V-tie」字樣之顏色與該鞋帶同色、且其字體在該鞋帶之背面上並非甚大；（3）系爭鞋帶於販售時均固定在紙盒內頁而遮蔽該鞋帶之背面。據此，該案法院認為如果未將各條鞋帶取下，即無法輕易注意到「V-tie」字樣。因而，儘管被告於擺攤販賣時，當客人買幾盒沒有印「V-tie」字樣的鞋帶時，即送一盒有印「V-tie」字樣的鞋帶，且被告知道無「V-tie」字樣的鞋帶是圓頭的，而有「V-tie」字樣的鞋帶是方頭的，二者造型不同，但該案法院仍認為「被告辯稱其並未注意到系爭商品背面有『V-tie』字樣」並非純屬虛構。
其次，針對被告實際販售行為狀態，系爭商標權人指稱其於被告攤位處發現攤位側面有一張A3大小、橘色彩色印刷、且印有受害商標字樣與仿冒品鞋帶圖樣之紙卡；但該權利人實際接觸被告時，「被告僅有針對鞋帶商品作介紹」，且無法直接由攤位上識別「背面並無『V-tie』字樣的鞋帶商品」；另該權利人未針對有沒有「V-tie」字樣之問題向被告詢問，而被告也未說明有「V-tie」字樣或沒有字樣之原因。因而，該案法院認為「被告於擺攤販賣鞋帶商品時，未有特別強調或著重鞋帶商品是否有『V-tie』字樣」，因而無法「僅以被告攤位上所懸掛之紙卡上載有『V-tie』文字」之情事，而認被告必知系爭鞋帶背面亦有「V-tie」字樣，或被告已明知該鞋帶係仿冒受害商標之商品，而有侵害他人商標權之「直接故意」。
關於系爭商標知名度之部分，該案法院發現受害商標（即「魔扣改潮換帶V-tie」）係於2014年2月1日經智慧財產局核准註冊（商標註冊號數為第01625097號），但被告係於2014年3、4月間向中國公司購入系爭鞋帶，並於同年5月間遭警方查獲時才被告知該鞋帶有「V-tie」字樣」。因而，該案法院認為被告可能無法在系爭商標取得註冊後，僅約3個月之短暫期間即知悉系爭商品上之「V-tie」字樣係他人經註冊之商標。
其次，該案法院指出該商標權人自2014年3月間起「始在電視購物台頻道刊登媒體廣告，且為期僅1個半月」，且「之後在家樂福重慶店行銷，其餘行銷通路則為各大夜市及菜市場」。因而，在考量真品自受害商標註冊日至2014年5月間止其「行銷期僅短短2月餘」、且其行銷通路範圍並不廣大等情形下，該案法院認為「被告辯稱其不知系爭商標係他人享有商標權之商標等語」，其應屬合理。
最後，該案法院認為無積極證據顯示被告有被控之犯行，故不成立「販賣仿冒商標商品罪」，並維持原審之無罪判決。
延伸應用：不知情的直播主賣家算違法嗎？
在直播拍賣情境中，直播主可能於其銷售活動中舉出相關商標授權證明，但該類證明事實上是假造者。於此情況下，直播主是否構成「販賣仿冒商標商品罪」為值得探索的議題。
MAGIC CLICK案和V-tie案判決等涉及基本上不是一般認知的精品、或服飾鞋子等類別之時尚商品或其他知名商標之商品。MAGIC CLICK案仿冒品是冷熱敷袋，而V-tie案仿冒品是鞋帶。將該二案顯示對一般商品的販售，司法實務並未要求被告有確認真品真實性之義務；但對於時尚商品或知名商標，根據臺灣高等法院89年上易字第926號刑事判決，被告才有該項義務。
此外，MAGIC CLICK案和V-tie案顯示司法實務考量商品交易活動的性質。MAGIC CLICK案，法官根據的是冷熱敷袋的零售商售價決定模式、及被告與中盤商的互動方式；另V-tie案法官則參酌被告販售過程、受害商標的知名度、及商品包裝方式等因素。
因此，直播主如果販售的是非時尚商品、且所涉商標不具知名度者，其類似MAGIC CLICK案的零售商被告，不會有確認進貨來源的義務；另直播主在銷售過程中亦沒有強調商品的商標、且商品上隨附之標示乃設置於不易肉眼觀察處，則根據V-tie案，該直播主可能避免構成「明知」要件，不會觸犯販賣仿冒商標商品罪。
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