（本文作者為美國杜克大學法學院訪問學者）
本系列以高通為例，介紹標準必要專利（1）取得、（2）實施，和（3）防禦等三階段的新興科技產業SEP實務。本篇作為最終章「防禦階段」，在前兩篇「取得階段 」和「實施階段 」分別介紹了SEP定義、分析新興科技產業取得和選擇最適專利進行訴訟的實務細節後，本文嘗試以技術標準使用者（implementer）的角度反向推導，當個別廠商面對SEP所有人欲登門實施專利權時，其可得付諸防禦的短期和訴訟階段之策略，並思索如何減少侵權曝險（risk exposure）的程度和降低權利金計算基準的可行方案。
「技術標準」的重要性在於減少創新科技在不同的系統和組織機構間互通性（interoperability）的應用障礙，以利各領域與產業加以導入，最終形塑能夠互通的技術生態系。然而，每當技術出現跳躍性的重大進步並經標準化後，各產品在應用該創新科技時，技術標準制定與專利權行使之間的齟齬，無不讓研製該產品的個別廠商繃緊神經。
實務上來說，當SEP權利人欲對技術標準使用者提起侵權訴訟或欲登門洽談授權以索取權利金時，作為技術標準使用者的個別廠商除評估專利有效性 與抗辯被控侵權產品並未侵權 等專利訴訟日常外，針對SEP訴訟或後續授權協商，技術標準使用者應分析該SEP權利人（1）是否符合其所參與之標準制定組織（standard-setting organization，SSO）的要求以評估侵權可能性，和（2）是否在權利金計算基準上，符合對「公平、合理、無歧視」（FRAND）原則的承諾。
本文剖析技術標準使用者在SEP訴訟或授權協商時，可得付諸訴訟防禦和奪取談判高度之策略，並減少其後持續侵權的曝險程度和降低權利金計算基準的可行方案。
收到警告信後的「要」與「不要」
當SEP權利人以警告信（demand letters）通知欲提起侵權訴訟或登門欲洽談授權時，技術標準使用者首要任務即是審慎地進行侵權/非侵權分析，並謹守防禦策略中的「要」與「不要」。
詳言之，技術標準使用者，首先應該「要」要求權利人提供包含「專利侵權對照表」（claim chart）等詳細的侵權指控文件（infringement contentions），以分析侵權可能性並同時評估此是否僅為「專利權主張實體（patent assertion entities，PAE）」的滋擾。同時，技術標準使用者「不要」先入為主的認為只要被控侵權產品採用了標準技術，即落入權利人所主張SEP的權利範圍；反而，其應沉著解讀該專利文義權利範圍的技術特徵，並實質比對被控侵權商品相對處，甚至循「技術標準」的線索檢索專利無效的可能性。因為大部分SEP均奠基於核心或上一代技術的改良，專利要件中的進步性，將可能是反訴專利無效的重要缺口。
其原因在於SSO的主要功能在於形塑產業標準，並鼓勵參與的廠商宣告符合該產業技術標準的SEP；惟，SSO並不承擔檢視由廠商所宣告的SEP是否確實全然符合標準，尤其當技術持續演進或更迭時，標準亦跟著改變。因此，技術標準使用者在評估被控侵權產品是否侵權時，亦應留意SEP權利人所主張的專利是指向技術標準的必要/非必要性特徵（mandatory/opinion features）。
若經過審慎分析後，認為有極大風險會落入權利範圍之後，技術標準使用者仍「要」積極評估與SEP權利人展開授權協商後，如何取得有利的談判地位，以不致落入人為刀俎我為魚肉的窘境。例如，當技術標準使用者評估被控侵權商品確實落入侵權範圍後，應從SEP權利人在警告信所主張數個專利權的「專利侵權對照表」著手，評估被控侵權產品是否僅為落入該專利權的非必要性特徵（optional features，或稱選擇性特徵）等較不重要的創新部分。除著眼於SEP權利人所主張專利的貢獻程度，技術標準使用者應審視該數項權利範圍是否主要指向標準技術應用時的網路或平台（此常見於資通訊技術領域），但被控侵權產品卻只是使用該網路或平台一部分的終端產品（terminal product），此將導致被控侵權產品僅可能構成「共同侵權」（divided infringement），而得以將落入權利範圍的產品是否符合共同侵權與否的舉證責任，再次移轉回給權利人 。以上評估，都可以讓技術標準使用者在展開授權協商後，取得有利的談判地位。
FRAND原則的授權條件
以美國實務為例，在技術標準使用者取得上述有利談判地位進入協商後，另要記得SEP權利人有義務提供符合FRAND原則的授權條件。最簡單確認SEP權利人是否符合FRAND原則的方法，就是在SEP權利人提出授權提議時，一併要求其提供過往對其他相似個別廠商的授權條款，以供比對。
更重要的是，技術標準使用者要留意SEP權利人不能在未與其以FRAND原則為前提進行協商前，就向美國法院或國際貿易委員會（ITC）提起專利訴訟或申請排除侵害的禁制令（injunction）。因為有美國法院的案例認為這等如SEP權利人未能兌現其所參與之SSO所制定FRAND原則的承諾，構成了契約義務的違反，使其不得對作為SSO契約中第三人受益人（third-party beneficiary）的技術標準使用者申請禁制令。
例如在2013年Realtek Semiconductor Corp. v. LSI Corp.案中，法院駁回了LSI公司的禁制令申請，並在指明LSI公司在僅寄送警告信（cease and desist letter）而未進行任何授權金協商的情況下即提出專利訴訟並申請禁制令，是企圖以訴訟獲得未來授權談判的籌碼，並因違反FRAND原則承諾的契約義務造成對造Realtek公司的損害。甚至，在2012年Microsoft Corp. v. Motorola, Inc. 案中，法院因認定SEP權利人有義務提出FRAND原則承諾的授權條件，即談判的目的就是雙方取得合理授權金的合意，認定權利人若依契約義務提出符合FRAND原則的授權條件即有很大機會取得授權契約，而不會受到不可回復的損害，因此駁回了禁制令申請。
然而，以上案例並非代表技術標準使用者在接獲SEP權利人警告信函可以不予理會。反之，其應在評估侵權可能性的同時，秉持誠信與若確認侵權後願意協商合理授權金的態度回覆SEP權利人，並將往來書信記錄在案，以將美國法院核發禁制令的可能性降至最低，避免在談判過程中禁制令讓人如芒刺在背。
供應鏈關係
如同本文開頭介紹，「技術標準」最終目的在於形塑能夠互通的技術生態系。從實務角度觀之，就是整個生態系的上下游供應鏈都可能落入SEP的權利範圍，僅是實施程度的不同。並著眼於本系列「實施階段」介紹的「權利耗盡」和「授權費率計算」的考量，SEP權利人多傾向對終端產品的製造商索取授權金。但若反向思考，終端產品的製造商亦可透過敦促供應鏈上游廠商取得SEP授權即可耗盡其權利，例如在2019年FTC v. Qualcomm Inc案中，法院即認為SEP權利人依FRAND原則不得拒絕授權同業（即相對上游廠商）。又若SEP權利人堅持僅與終端產品製造商索取授權金，該製造商亦應記住實務上在計算授權費率時，多以該「最小可銷售專利實施單位」為基礎，而非以整台終端產品為計算標的，以盡量合理降低授權費用。
結語
從本系列「實施」和「防禦」兩篇不同角度的分析可知，SEP授權猶如對權利人和技術標準使用者的雙面刃，各自都有需面對的挑戰。惟不可否認的是， SEP在技術應用的擴張中扮演著不可或缺角色，唯有不同的系統和組織機構的持加入與協同合作，才能在移動通信技術的5G世代或基因編輯等新興技術興起時讓各領域與產業加以導入，壯大整個技術生態系。此時，FRAND原則的授權承諾，將成為SEP權利人和技術標準使用者的最大公約數，唯有良好的授權協商環境，才不會形成專利箝制（patent hold-up）的障礙，而技術標準使用者願意支出合理授權金的氛圍，才能鼓勵更多資源投入於「技術標準」的進一步研究、發展，使技術生態系更加豐富且完整。
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