2020年11月11日 星期三

【醫療法規專題報導】


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2020/11/12 第365期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  北美智權網站
 
 
 
 
專利評析 專利融資的困境與解方
   
法規訴訟 【醫療法規專題報導】台灣遠距醫療法規現況與未來挑戰
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專利融資的困境與解方
李淑蓮╱北美智權報 編輯部
專利權質押融資廣義來講,是指債務人或第三人將其所擁有的發明專利、實用新型專利、外觀設計專利的財產權經評估後向銀行、其他的金融機構或投資公司作質押取得貸款,並按約定的利率和期限償還貸款本息,當債務人不履行債務時,債權人有權依法以該專利權折價或拍賣、變賣的價款優先受償的一種融資方式。醞釀多年,台灣終於在2019年8月首度有企業以「無形資產」獲得銀行融資,雖然落後韓國及中國大陸十多年,但能夠邁出第一步總是讓人有所期待。然而,台灣的「無形資產」質押融資仍在起步試辦的階段,能不能「永續健康蓬勃」發展依然打上一大問號,究竟當中存在什麼困境?又有沒有可行的解方?

不學大陸 仿效韓國

韓國及中國大陸是目前「無形資產」融資發展得較有規模的國家。中國知識產權局的數據顯示,2019年中國專利、商標質押融資總額達到人民幣1,515億元,同比增長23.8%。其中,專利質押融資金額達人民幣1,105億元,同比增長24.8%,質押項目總計7,060項,同比增長30.5%。強勁的成長動力主要來自中央政府大力主導,各省無不卯足了勁追趕。以四川省為例,原本於2015年時預估智慧財產權質押融資年度金額於2017年達到人民幣30億元,2020年達到人民幣50億元,但在強勁追趕下,四川省於2019年智慧財產權質押融資金額已達人民幣94.5億元,其中專利質押融資金額達人民幣60億元,同比增長4.2倍。

「無形資產」融資最大的困境可以綜合為以下幾點:

  1. 由於本著扶植中小企業的精神 (很多更是新創企業) ,因此利率偏低。以彰化銀行為例,其專利融資專案貸款聲稱目前最低年利率1.71%起,如符合某些條件再享減碼優惠,直逼房貸之低利率。然而,如果同為低利率貸款,銀行當然會傾向於經營房貸,至少是有不動產抵押,大大降低倒帳風險。
  2. 銀行的人不懂無形資產,不懂專利。如果請銀行的行員去為一幢房子估價,應該很短時間就可以完成,但如果請銀行行員去為一件專利鑑價,應該是完全不知從何下手。
  3. 專利買賣市場不活絡。銀行的房貸、車貸、或企業貸款如果被倒帳,可以拿房子、車子或公司資產去拍賣來償還貸款,但如果專利融資被倒帳,銀行拿著專利也不知可以怎麼賣。即便現在台灣也有專利交易的平台,但企業無形資產的價值多是伴隨企業而來的,同樣一件專利一個商標,在A公司可能隱藏數億元的價值,但對B公司來說可能一文不值。

以上所提到的困境都使得銀行卻步,因此在試辦的第一年,台灣也只有公股銀行願意配合。

為了解決這些困境,中國大陸用了最簡單直接的方法,就是政府補貼。根據2020年8月3日發佈的《關于支持知識�{權質押融資的若干政策意見》:「市區銀行按照不高於同期相應期限貸款市場報價利率(LPR)加50個基點,對市區創新型中小微企業發放知識�{權質押貸款,且不另收取其他服務費用的,市�頇F按照實際貸款額的2%給予銀行補助(貸款期限不足1年的按月折算),專項用於知識�{權質押融資業務相關支出。同一銀行對同一企業發放的知識�{權質押貸款,年度補助金額最高不超過20萬元……市區創新型中小微企業通過知識�{權金融專業服務平台獲得質押融資所�{生的相關服務費,市�頇F給予企業70%服務費補助,單家企業年度補助金額最高不超過2萬元。」在受到政府財政支援下,提高了銀行對專利貸款的積極性,另一方面也分擔了企業的融資成本。

不過,台灣在推動無形資產融資的路上並沒有學習中國大陸,反而是借鏡韓國。

在韓國,文化創意產業方面的投融資算是相當成功,政府的主導可以說是主要成功因素之一,但卻不是用補貼的方式。針對評鑑估價的困難,韓國政府推出了相應的政策,其文化體育觀光部 (MOCST)成立了文化產業振興院 (KOCCA),與技術信用保證基金 (KOTEC) 合作,共同研發適用於文創產業之技術評等系統。值得一提的是韓國政府站在絕對主導的地位,對信用保證、評價等機構與政策性專業銀行掌握絕對控制權。韓國文創的評等與信用保證皆由 KOTEC 負責,事權統一,有助於政策執行面之落實,目前已成功透過公權力建構了一套對文創產業之融資保證體系,包括保證、評等、投融資等。

至於台灣部分,目前的專利融資方式是由全台26 家金融行庫、經濟部中小企業信保基金以及工研院三方共同合作。首先,企業必須先取得工研院的推薦,並向中小企業信保基金申請保證,方能向26 家金融行庫申請貸款,26 家金融行庫在取得中小企業信保基金的保證後,即開始授信程序,此後再由評價人員出具專利價值評價報告,26 家金融行庫在取得評價報告後再決定是否核貸。

不過,台灣現階段專利融資仍屬專案試辦性質,限制不少。首先,只限5+2 新創重點產業之中小企業和新創公司可以申請;其次,雖然沒有硬性規定,但質押或購買的專利局限於發明專利。由於今年也才是第二年試辦,故後續發展值得觀察。

建議

筆者認為,金融機構對無形資產融資是否積極取決於兩點:利益和前景。相對於2019年時只有台灣中小企業銀行參與,今年有多達26家金融機構共襄盛舉;據聞有些銀行不是以融資角度參與,而是以投資角度切入。意思是說,今天我放貸不是為了那微薄的利息,而是以投資你的專利的角度,以分潤的方式獲得利益。因此筆者建議台灣(政府)可以借鑒日本專門銀行(日本政策投資銀行)的經驗設立科技投資銀行,專門負責專利質押融資方面的金融業務。鑒於台灣在專利政策和日本頗接近,近似於日本的鼓勵申請專利制度,因此,設立科技投資銀行可以作為我國政府發展及控管專利質押融資的方式之一。且科技投資銀行的行員與一般金融機構行員不一樣,更能明暸專利之價值及市場性。

其次,構建完善的專利交易市場及機制是推進專利融資的重要條件之一。目前國內除了工研院的專利交易平台比較有能見度外,並沒有其他活絡的專利交易市場,且缺乏便捷的智慧財產權交易方式和變動模式。專利能夠在專利市場上得到流通和及時變現,是構建專利交易市場的重要原則,可以考慮由智慧財產權局主導,建立全國的智慧財產權交易網路,擴大資訊的覆蓋範圍,實現便捷快速的網上交易。這不僅可有助無形資產流通及貨幣化,在交易透明公開的情況下,對無形資產鑑價也有很大助益,金融機構也不用無所適從了。


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【醫療法規專題報導】台灣遠距醫療法規現況與未來挑戰
吳碧娥╱北美智權報 編輯部
2018年5月11日,衛福部發布「通訊診察治療辦法」,放寬遠距醫療的照護對象與模式,明訂5款特殊情形病人得進行通訊診療,是台灣遠距醫療發展的重要里程碑。但直到COVID-19疫情爆發,才讓遠距醫療真正向前邁進一大步,遠距醫療不但成為後疫情時代的一種常態,醫療資源比以往更願意和科技公司談合作,政府若能鼓勵創新醫療、調整法規,將是台灣快速發展「ICT+醫療」的契機。

圖一、資策會科技法律研究所法律研究員周晨蕙分享遠距醫療的法規現狀。
吳碧娥/攝影

根據Global Market Insights預估,2019年遠距醫療市場規模為450億美元,而受到COVID-19疫情影響,遠距醫療市場在2020∼2026年間複合年均成長率為19.3%,市場規模將成長到1755億美元。

圖二、2020∼2026年全球遠距醫療市場規模預估
資料來源︰Global Market Insights/資策會

因應台灣高齡化社會的來臨,在宅醫療需求也快速增加。2018年5月11日,衛福部發布「通訊診察治療辦法」,放寬遠距醫療的照護對象與模式,是台灣遠距醫療發展的重要里程碑。

表一、台灣遠距醫療服務對象 資料來源:衛福部

山地離島偏僻地區

急性住院病人,依既定之出院準備服務計畫,於出院後三個月內之追蹤治療。

機構住宿式服務類之長期照顧服務機構與醫療機構訂有醫療服務契約,領有該醫療機構醫師開立效期內慢性病連續處方箋之長期照顧服務使用者,因病情需要該醫療機構醫師診療。

衛生機關有關家庭醫師整合性照護法令規定之病人,因病情需要家庭醫師診療。

衛生機關認可之遠距照護,或居家照護相關法令規定之收案對象,於執行之醫療團隊醫師診療後三個月內之追蹤治療。

擬接受或已接受本國醫療機構治療之非本國籍,且未參加全民健康保險之境外病人。

今年為因應疫情所帶來的視訊診療需求,衛福部於2月10日和2月19日發出函釋,將有就醫需求的居家檢疫隔離民眾,納入遠距診療對象,並公布「全民健康保險特約醫事服務機構提供因COVID-19新冠病毒疫情接受居家隔離或檢疫之保險對象視訊診療作業須知」,視訊診療費用由健保總額預算支應,照護對象為配合隔離檢疫,經衛生局轉介之無發燒或呼吸道症狀、有急迫醫療需要者。若為無急迫性的慢性回診病患者,原則上不適用此作業須知,延後回診即可。

由於通訊診療包括初診病人,但看診時無法取得健保卡,醫師恐不了解病人過去病史,因此健保署在疫情期間以身分證號查詢健保醫療資訊雲端查詢系統,衛生局指定之通訊診療醫療機構可至健保資訊網服務系統(VPN)插入機構卡及醫師卡,即可輸入病人身分證號後查詢。為確認病人身分,遠距看診前病人應出示健保卡並拍照留存證明身分,醫療院所取得病人同意後可全程錄影。

圖三、台灣遠距醫療放寬之現況
圖片來源:2020/10/22「後疫情時代的數位轉型法制策略」研討會,周晨蕙簡報

防疫作戰催生遠距醫療新模式

蓋德科技董事長許賓鄉表示,蓋德科技算是在台灣經營遠距醫療比較久的公司,一路走來都在跟台灣的法規奮戰。台灣無論在ICT或是醫療方面都非常先進、具備非常好的技術條件,但因健保法規僵化面臨很多問題。許賓鄉呼籲,台灣在科技法規沒有強制創新,導致台灣產業和全世界脫節,而這次新冠肺炎疫情帶來破壞式創新的機會,法規面因應疫情而改變,若能鼓勵創新醫療、調整法規,將是台灣快速向全球化發展的契機。

圖四、蓋德科技董事長許賓鄉認為防疫催生遠距醫療的新模式。
吳碧娥/攝影

台灣遠距醫療受到法規限制,業者和醫生無法進行遠距執業,去年12月Apple Watch的心電圖(ECG)功能要進台灣,但受限台灣醫材法規未能開放,因而促成台灣三讀通過「醫療器材管理法」,將醫療器材管理由原本的「藥事法」中抽離。業者樂見政府因為國際大廠的新產品趨勢做調整,接下來遠距醫療也有諸多法規待修正,台灣的「ICT+醫療」才能有重要改變。很多人的健康管理重點是在觀察趨勢、掌握變動區間,許賓鄉舉例,血糖管理並非只能採用侵入式方法取得血液,因為血糖共有9種參數互為關聯,其中8個參數可用非侵入式的方式取得,加上臨床、個人數據累積,可以合理回推第9個參數曲線、透過科技手段管理血糖,只是法規的問題讓相關發展受到很大箝制。

許賓鄉認為,後防疫時代的健康監控或是養老的健康管理,在科技上的技術都做得到,問題癥結是法規跟不上,包括遠距醫療的修法、衛福部檢討醫療儀器的管理辦法,或是透過終端和醫療儀器連接管理健康行為,但數據的上傳,合法性、適法性和適用性,都還有很大的討論空間。過去醫療要和科技做連結,難度是非常高的,進入後疫情時代,醫療單位發現透過終端取得「連續」和「持續」的數據,有助於醫療的管理,加上遠距醫療也成為一種常態,醫療資源比以前願意和科技公司談合作,如果台灣要想要走在前面,法令要更加完善,同時也是台灣快速國際化的好機會。

遠距醫療未來挑戰

針對遠距醫療可能會面臨的法規障礙,資策會科技法律研究所主任王自雄提出幾點看法:例如,為避免「蒙古大夫」借牌行醫,醫師法第11條是否需要一併調修?過去為防弊而被禁止的網路藥局,是否有限度開放?藥品若須低溫配送,冷鏈物流之認驗證機制與標準如何建立?若健保不給付遠距醫療,導致醫院無法報銷,病人將無法以健保價格用藥;當遠距醫療打破醫院間依地理位置而形成的「業務範圍」時,如何避免醫療過度集中?

台灣過去對於遠距醫療限制較多,直到新冠肺炎疫情爆發後才進一步放寬,台灣的作法和日本一樣,是透過行政函釋放寬「通訊診察治療辦法」,但日本是全面性的放寬,台灣擴大適用的對象主要還是針對居家檢疫或居家隔離者,且仍須遵守「通訊診察治療辦法」第7條的各項規定。

周晨蕙指出,在Covid-19前,各國遠距醫療以面對面為原則且限制適用對象。雖然美國、日本和台灣都因應疫情放寬遠距醫療,但仍是一個「限時性」的例外措施而非常態,疫情結束後遠距醫療的走向值得觀察。當疫情收束後,遠距醫療會恢復原狀或順勢開放?如何避免遠距醫療導致醫療資源過度集中大醫院?若順勢開放勢必要完善配套措施,避免後續產生更多醫療爭議,這也是日本正在討論的議題。

為了推動遠距醫療所需的經費,美國採取擴大保險給付範圍、日本擬調整診療費用;中國則是檢討要將遠距醫療全面將納入醫保。周晨蕙認為,台灣特別要討論的是健保給付配套,若要將遠距醫療正式納入健保體系,現行健保的給付方式和費用等配套都需要一併檢討。再來是診療方式和限制方面,如何判斷病人的就醫需求是否適合實施通訊診療,或需要當面診療?是否限制不得開立特定藥品以及藥品數量?在藥品領取和配送方面,若由病人自行列印之處方沒有簽章,如何避免偽造處方?且目前規定藥品應由藥師親自交付,且不得跨區執業,藥品亦不得郵寄或宅配,未來必須修正醫師法和藥師法等規定,方能配合遠距醫療發展。


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《醫療法規專題報導》從《2020歐盟建議書》看人工智慧及其民事責任 — 以醫療機械人和診療輔助技術為例
吳尊傑╱北美智權報 專欄作家
2020年7月,由歐洲議會下轄公民權利和憲法事務政策部(Policy Department for Citizens' Rights and Constitutional Affairs)出版《人工智慧及其民事責任》(Artificial Intelligence and Civil Liability)的研究報告。該研究第一章討論了人工智慧和基於人工智慧的技術的概念,其作為產品規格(qualification)以及法人格屬性(legal personhood)的討論;第二章則分析了現有歐洲產品安全和責任框架(European product safety and liability framework);第三章討論了當前被提出在歐盟層級的建議,即嘗試在專家組報告(Expert Group's Report, EG's Report)中就新技術型式(New Technology Formation)來涵蓋有關人工智慧的責任規範;並於第四章提出一種創新性責任監管模式(regulation of liability),即風險管理模式(the Risk Management Approach, RMA);最後第五章依據RMA對四個相關案例進行研究,以便在必要時提出改革建議。本文僅探討醫療機械人和診療輔助技術的部分。

首先定義人工智慧

這項研究參考了由十四國政府制定之國家戰略和相關政策中使用的人工智慧定義;儘管內容並不完全,惟其提供了有關政府、國際組織以及研究人員就如何看待人工智慧之廣泛資訊,並且是依據七個標準來對之進行定義:

  1. 人工智慧是科學(science)、系統(system)還是功能(functionality)?
  2. 人工智慧是否可以同時指向硬體和軟體系統?
  3. 「弱人工智慧」(weak AI)和「強人工智慧」(strong AI)或「狹義人工智慧」(narrow AI)和「廣義人工智慧」(general AI)之間是否有區別?
  4. 是否僅能將有智慧的系統(Intelligence)視為人工智慧?
  5. 人工智慧是指實際應用(actual applications)抑或是未來應用(future applications)(由風險管理角度以觀,在規範人工智慧時必須考慮特定類別之應用)?
  6. 系統應顯示哪一類的功能才能被視為人工智慧(Features or capabilities)?
  7. 定義是否涉及人工智慧研究次領域和確切定義(Reference to AI research subfields)?

本文僅舉歐盟人工智慧高級專家組(High-Level Expert Group on Artificial Intelligence, AI HLEG)提出的定義為例說明之「人工智慧系統是由人類設計的軟體(可能還有硬體)系統,先給定一個複雜的目標,其會通過數據採集來感知週遭環境,以此來解釋收集而來的結構化或非結構化數據(structured or unstructured data),從這些數據中得到知識(reasoning on the knowledge)或處理資訊(processing the information),並決定為了實現該給定目標而採取的最佳措施;人工智慧系統既可以使用符號規則(symbolic rules),也可以學習數值模型(numeric model),還可以通過分析環境如何受到先前動作的影響來適應其行為(adapt their behaviour by analysing how the environment is affected by their previous actions);人工智慧作為一門學科,包括多種方法和技術,例如機器學習(machine learning)(深度學習和強化學習是其中的具體示例)、機器推理(machine reasoning)(包括計劃、調度、知識介紹暨推理、搜索和優化)以及機器人技術(robotics)(包括控制、感知、傳感器和執行器,以及將前述所有其他技術合併整合到虛實整合系統(cyber-physical systems)中)。」可見,該歐盟高級別專家組對AI的定義並不及於前述七項標準中的第3(AI類型化)、4(專家組使用「理性代理人」的概念)和5(AI應用面)項。

對人工智慧法人格的可能解釋—「電子人格」(electronic personhood)

在討論電子人格之前,讓我們先來回顧一下歐洲議會於2017年作出的《關於民法對機器人技術規定的決議》(European Parliament Resolution on Civil Law Rules on Robotics, CLRR)中指出:「長遠來看,為機器人創建特定的法律地位,以便至少可以將最先進的自主機器人(most sophisticated autonomous robots)確定為具有負責彌補可能造成任何損害的電子個體(electronic persons),並可能將此電子人格(electronic personality)適用於當機器人自主作出決定或與第三方互動時的情況。」該決議被解釋為對機器人以及更廣泛機器的權利的承認。

2019年,歐洲委員會(the European Commission)任命的專家組(Expert Group on Liability and New Technologies)基於更加明確和實用的推理,從其作出《人工智慧責任報告》(Report on Liability for Artificial Intelligence)中否認電子人格的必要性:「當前沒有必要賦予新興數位技術的法人地位。因為縱使是由完全自主技術所造成的損害,也通常可以透過分配給自然人或現有法人類別來減低風險,在這種情況下,針對個體的新法律要比建立新法人格來得更好。基於新興數位技術的任何形式的法人地位都可能引發許多道德問題。更重要的是,只有創新法律體系這條路,因為它有助於法律體系應對新興數位技術的挑戰。任何其他人格都應與分配給此類電子個體的資金齊頭並進,以便可以有效地向其提出索賠。這將等於設置損害賠償責任的上限,正如公司通過對可歸責於電子人格的自然人或法人提出索賠,從而有效地「揭穿電子面紗」(piercing the electronic veil)。此外,為了體現其法律責任,電子代理人(electronic agents)必須有自行取得財產的能力。這就需要解決它們在從事有效法律行為時所面臨到的法律能力存否的若干立法問題。」簡言之,建立額外法人格將牽涉更多法律和道德面問題,故不可不慎也。

然而,專家組(EG)對電子人格的批評是籠統和抽象的,其聲稱電子人格只會為公司已經存在的法人格簡單地增加一層,嚴格而言,這是不正確的;電子人格的不同概念可以使所表彰實體特徵趨向多元,而不是適用於公司等法人組織,就如同非營利組織和基金會等擁有法人格的組織。【本文未完,完整內容請見《北美智權報》272期:《醫療法規專題報導》從《2020歐盟建議書》看人工智慧及其民事責任 — 以醫療機械人和診療輔助技術為例


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掌握5G時代商機,電信商必須主動開發新服務!
蔣士棋╱北美智權報 編輯部
跑得快不見得跑得穩。雖然在這兩年的5G競賽中,德國往往不是頻譜標售或者落地營運的領先者,但不論在消費者以及企業的應用服務上,都已經看得到成熟的商業化方案。如果電信營運商不想再當「笨水管」,加速開發頻寬以外的應用,才能抓住5G時代的新機會。

雖然從2019年開始,5G就已經正式商業化,但根據資策會MIC的估計,到2025年之前,全球通訊的主流技術都還是4G為主,屆時5G的占比也僅是略高於20%(圖1)。不過MIC也強調,若是對比當初4G開台的經驗,這兩年5G在用戶數以及營運商家數的發展成績都已經超前許多。MIC資深產業分析師兼組長徐子明舉例,4G正式商業化時,第一、第二年分別只有14家和28家電信營運商提供服務,但5G卻是在商業化的第一年就有65家營運商。

圖1:全球行動用戶數占比推估
資料來源:GSMA,MIC整理,2020年10月

即使4G仍是主流,5G潛力仍不容小覷

高昂的頻譜標金,以及今年的新冠肺炎疫情,可能是另一個5G進展緩慢的原因。徐子明指出,5G頻譜的標售大約自2017年開始啟動,由於絕大多數國家仍採用傳統的價格標,在總標金不斷衝高的情形下,營運商付出的頻段成本已經遠高於4G,帶來龐大的營運壓力;然而,新冠肺炎疫情又使得電信商的跨國漫遊收入下滑,消費者為5G高資費買單的意願也不樂觀,連帶影響這兩年的營收表現。「所以,電信營運商勢必要在5G世代推出更多應用,挖掘更多客群,」徐子明說。

5G開台初期,美國、韓國電信商呈現出「搶頭香」的熱烈競爭,隨後中國大陸也加入戰局,在短短一年內就把5G用戶數衝到億級的規模;然而,除了更快的傳輸速度以及更高昂的資費外,5G在生活上造成的改變可能還很有限,許多過去數年喊得震天響的應用商機,例如5G展演、5G製造、遠距手術等,也都還停留在實驗階段。

真正已經做出改變的,反而是不爭搶開台頭香的德國老牌電信公司:德國電信(TELEKOM DEUTSCHLAND)。今年8月,德國電信正式推出名為「Magenta Gaming」的自有雲端遊戲平台,並將其定位成遊戲界的Netflix,讓用戶藉著5G的串流服務,即時享受超過150種遊戲的娛樂體驗。

圖2:德國電信已正式推出全雲端的Magenta Gaming遊戲平台
資料來源:https://www.telekom.de/magenta-gaming

Magenta Gaming最大的賣點,就是消費者不再需要購買Xbox、Swift、Play Station等昂貴的硬體設備,也不用選擇加入Google、Apple或者Amazon的陣營;而且Magenta Gaming採用訂閱制,用戶只需要每個月繳交6.95元的月費就能開始使用。

在德國,已經有70家企業取得5G專網執照

德國也是目前最積極推動企業專網的國家之一。徐子明指出,德國聯邦政府已經核發出超過70張的專網頻譜許可證,核發對象包括航空、製造、汽車業的龍頭企業。德國聯邦網路管理局(Bundesnetzagentur)表示,釋出這些頻譜的目的在於推動德國的工業4.0政策,讓企業有更多發揮創意的空間,「我們很期待企業能利用這些頻譜來創造更多應用方案。」

德國漢莎航空(Lufthansa)旗下的漢莎技術公司(Lufthansa Technik)是第一批獲得頻譜執照、也最早建立5G專網的德國企業。漢莎技術公司的主力業務是飛機零件與飛機引擎的修理、維護、翻新。今年二月底,漢莎技術與伏德風電信(Vodafone)合作,由漢莎技術提出需求,並由伏德風負責規畫營運,在德國漢堡的飛機維修基地架設私有的5G電信網路。

圖3:漢莎技術公司的5G專網,讓技術人員可以用AR模擬機艙陳設
資料來源:Lufthansa Technik

由於維修基地的面積廣達8,500平方公尺,而且工作時處理的數據資料又關乎飛航安全,使得漢莎技術有著強烈的自建網路需求。漢莎技術表示,他們計畫使用擴充實境(Augmented Reality, AR)技術來模擬機艙內的空間規劃,以節省技術人員實際進行裝修時的工作時間;此外,他們也計畫利用專屬的頻譜,讓客戶不需親自到飛機維修基地,也能夠遠距檢查工作進度,甚至即時與現場的工程師討論。漢莎技術也表示,如果漢堡的5G專網試點成功,未來將推廣至其他的部門,讓即使是日常的飛機維

在3G、4G時代,電信商都只是賺不到大錢的笨水管角色;但進入5G後,技術內涵、客戶需求都跟過去大不相同,也許就是電信商翻身一搏的好機會。


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USPTO發布以 「通用辭彙+.com」等網域名稱申請商標時的審查指引
李秉燊/北美智權報 專欄作家
北美智權報261期《網域名稱Booking.com是否可以註冊商標?具指標性意義!》及265期《美國最高法院判決出爐:Booking.com商標具有後天識別性可受保護》兩篇文章曾針對知名訂房網站Booking.com能否以「通用辭彙+.com」等網域名稱的複合詞組取得商標保護,作學理上和美國最高法院見解的詳細介紹。美國最高法院認定「Booking.com」具有後天識別性,因此可受商標保護。本文則依2020年10月USPTO根據美國最高法院見解發布「通用辭彙+.com」申請商標時的審查指引,說明該局如何根據消費者的認知,區辨「通用辭彙+.com」是否因不具識別性而予核駁,或因其已得使消費者識別特定服務來源而得予核准註冊為商標。

「商標」的最主要功能在於識別商品或服務來源,以維護公平、自由競爭市場正常運作。而所謂「識別性 (distinctive)」則是指足以使商品或服務之相關消費者 (relevant consumers) 認識為指示(indicate)商品或服務來源(the source of the goods or services),並得與其他人之商品或服務相區別(capable of distinguishing)。

因此,各國商標法一般規定,「通用名稱」因為作為業者常用以表示商品或服務之名稱,不得註冊為商標,一方面是因為其通常無法讓消費者識別商品或服務來源,另一方面是怕若允許特定業者取得商標後,將使該業者在市場上獨占該辭彙的使用。

此外,和通用名稱具有類似性質的「描述商品或服務特徵的辭彙」,因識別性的欠缺或薄弱,原則上不得讓特定業者作為其販售之商品或提供服務的商標;但是,若該等辭彙已經特定業者在市場上長期反覆使用,使相關消費者能一見即知或產生聯想其代表特定業者的商品或服務,而產生後天識別性者,則例外承認其具商標屬性,可得申請註冊。

USPTO發布以「通用辭彙+.com」等網域名稱申請商標時的審查指引

美國專利商標局(下稱USPTO)於2020年10月根據美國最高法院Booking.com案見解,發布「通用辭彙+.com」等網域名稱的複合詞組申請商標時的審查指引,說明該局如何依市場上相關消費者的認知,區辨未來以「通用辭彙+.com」申請商標之案件,是否為不具識別性的通用名稱而予核駁,或因其已得使消費者識別特定服務來源而得予核准註冊為商標。而指引中所稱「通用辭彙」(generic term)涵蓋上述「通用名稱」和「描述商品或服務特徵的辭彙」。

審查指引遵循美國最高法院Booking.com案見解

自1888年Goodyear Rubber Company案以來,USPTO根據該經典案例衍生之「當然規則」(per se rule),認為由一個通用辭彙(generic term),與通用的網域名稱(generic top-level domain,例如「.com、.org等」),所結合的複合詞組仍然是一個通用名稱,當然不具有後天識別性,無法註冊為商標。本文試舉一例,如「prosecution.com」使用於提供智慧財產權相關法律服務時,因為prosecution在專利領域或行業有「申請專利」的意思,給予欲接洽申請專利業者之相關消費者的印象,仍是所提供服務內容有關的說明,導致消費者僅是將「prosecution.com」認知為「申請專利」此服務類別的名稱,所以「prosecution.com」當然僅為一個不具後天識別性的「通用名稱」。

然而,美國最高法院在2020年Booking.com案推翻該「當然規則」,認為「通用辭彙+.com」等類型的複合詞組,並非均直接將其視為不具識別性而為某種商品或服務的通用名稱,而是需經「個案判斷」(case-by-case base),該等複合詞組必須是相關消費者認為其屬於市場上某領域之通用名稱,才會被認為是通用名稱。申言之,判斷一個複合詞組是否為通用名稱時,審查者應立於相關消費者之立場依一般生活經驗就該「通用辭彙+.com」複合詞組之整體加以觀察,判斷該複合詞組是否傳達給消費者某種產品或服務類別的意思。美國最高法院即基於Booking.com案的事實,認定相關消費者並未僅將「Booking.com」這個詞認知為某種產品服務類別的名稱。因此,「Booking.com」對相關消費者而言不是通用名稱,USPTO應核予商標。

據以判斷「通用辭彙+.com」等複合詞組是否具識別性的關鍵證據

USPTO在指引中明確指出,即使美國最高法院推翻將「通用辭彙+.com」等複合詞組視為不具識別性的「當然規則」,惟各個複合詞組是否具有後天識別性仍應經個案審查,所以包含「辭典中對該辭彙的定義、競爭同業需要使用相同辭彙的可能程度、在通常交易中的用法,以及任何其他相關消費者如何理解該辭彙含義等,針對相關消費者作出的市場調查報告」等傳統用以審查是否具有後天識別性的證據,仍為協助商標審查官(examining attorney)審查時的利器。

具體而言,審查官應審視和據以提出商標申請之「通用辭彙+.com」等複合詞組有關的下列證據:

  1. 詞典摘錄的組合是如何定義「通用辭彙+.com」等複合詞組的組成辭彙元素;
  2. 消費者或競爭同業在相關市場上對據以申請商標的辭彙元素的通用用法或合併辭彙的重要證據;
  3. 證明與相同或相似的商品和/或服務有關的第三方將其作為域名一部分的「通用辭彙+.com」等複合詞組的證據(「形容詞+通用辭彙+.com」,例如fastprosecution.com等複合詞組);或
  4. 商標申請人本身使用該「通用辭彙+.com」的證據。

商標申請人亦應自行提交與前述第2-4項相關的市場調查報告和廣告支出等相當程度的實際證據(a significant amount of actual evidence)以協助審查,但指引亦明言該市場調查報告中應詳細說明相關「調查期間、方式、問卷內容、受調查的消費者群體、參與者數量和地理範圍」等具體資訊。若審查官在審查中認為申請人所提交的資訊不充足,亦可依37 C.F.R. §2.61(b)規定要求申請人補充。

小結

從這份最新的審查指引,可知USPTO遵循最高法院見解,揚棄將「通用辭彙+.com」等複合詞組視為不具識別性的「當然規則」,將該等複合詞組的商標申請案回歸申請案是否具有識別性的個案審查,並明列商標審查官在審查該等複合詞組時應具體考量的證據項目,重申申請人所附隨的證據提交義務,以資明確審查官和申請人的權利義務。


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