（本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授）
台灣專利法第58條第1項規定「發明專利權人，除本法另有規定外，專有排除他人未經其同意而實施該發明之權」。其中「專有排除」之用語乃稱專利權為排他權之原因，但司法實務並非一開始即接受此概念，而認為專利權人亦有實施權。不過，專利法中的確隱含專利權的實施權性質，以下將進一步闡述之。 圖片來源：Pixabay
非實施權：最高法院88年度台上字第656號民事判決
在本案中，原告A是新型專利證書號第034010號「汽車轉向盤鎖具」（稱「010號專利」）之權利人。另被告B則為新型專利公告號第164647號「可作單向拉動之汽車方向盤鎖具」（稱「647號專利」）之權利人。
原告A主張，被告B等未經其同意與被告C共同偽造其專利物品。不過，被告B等則主張其曾擁有647號專利，而既然是主管機關所核准的新型專利權，則其應可製造系爭侵權汽車方向盤鎖具，故不可能有故意或過失侵害原告A專利權的行為。另縱使其647號專利後經主管機關撤銷，被告B等認為其於專利權被撤銷前應得實施其專利權。
本案的第一審及第二審皆是原告A敗訴。二審法院台灣高等法院台南分院的理由之一為：系爭侵權方向盤鎖具是根據被告B的647號專利所製造，並且647號專利經主管機關認定為原告A的010號專利的「再發明」；雖647號專利於1992年間經主管機關撤銷而已不存在，但在該專利申請案核准公告後至被撤銷期間，被告B生產方向盤鎖具之行為對原告A專利權的侵害並未有故意或過失的問題。
本案上訴至最高法院時，該法院卻撤銷原審判決。其主要爭點是，當再發明人實施其專利時，是否當然對他人的專利權侵權行為是無故意或過失，而免除損害賠償責任。
該爭點涉及當時專利法（1986年12月24日總統令修正公布）規定「利用他人之發明或新型，在其專利權期限內，再發明或再新型創作者，得申請專利」，但當再發明人或再新型創作人欲實施其再發明或再新型創作時，「應給專利權人以相當之補償金或協議合製」；另「專利權人如無正當理由，不得拒絕」，但專利法施行細則規定專利權補償金估價有爭議時，「得申請專利專責機關核定之」。對此，最高法院認為「再發明或再新型創作既係利用他人之發明或新型為再發明或再新型創作，其於實施再發明或再新型專利權時，應給予原專利權人相當之補償金或協議合製，否則將對原專利權人構成侵害」。
主管機關認為，被告B的647號專利屬改良原告A的010號專利之外殼內鎖心部分，以「使開鎖時可拉動細長桿，以達方便使用之目的」，而為再新型專利權。因而，本案最高法院指出被告B實施647號專利需利用010號專利，但其「是否已協議或核定給與[原告]補償金，或協議合製」，原審「未調查審認」而卻稱被告等自認其有「實施所取得之專利權而為生產、販賣之正當理由」，故「無故意或過失」，此為草率的論斷。
本案判決的意義在確定專利權是「排他權」而非「實施權」，故再發明人不能因為有實施再發明專利之權利，而主張其對於原專利權人的侵權行為是「無故意或過失」，並免除損害賠償責任。因此，再發明專利權人不當然有權利實施其專利，仍應經原專利權人的同意始得實施其專利。此外，當再發明專利權人以為自己握有專利權而據以實施，而侵害原專利權人時，法院不能因被告僅是實施其再發明，而當然視其對侵權他人專利權的行為是無故意或過失，必須進一步調查被告是否有得到原專利權人的授權，實際認定被告是否有故意或過失。
專屬實施權：臺灣板橋地方法院93年度智字第27號民事判決
有別於「非實施權」的認知，在臺灣板橋地方法院93年度智字第27號民事判決（裁判日為2006年1月26日）中，該案法院認為專利權是「專屬實施權」，其指出「專利權人於不抵觸法律規定之情形下，非但具有排他之權利，亦具有專屬實施之權能，而非僅具有排他之權利而己」。
該案法院認為「主張專利權僅為排他權者係著眼於專利之最少權能」，故若專利權人「未抵觸法律之規定」，不應「否認專利權人有專屬實施之權利」；另「主張專利權為專屬實施權者係基於專利之最大權能而為立論」，則「專利權人既擁有專屬實施之權能，當然亦具有排他之權能」。
不過，該案法院又提醒「專屬實施權並非完全不受限制」；即「採專屬實施理論者亦須附加『與法律規定牴觸即不得實施專利』之但書限制」。此源於當時專利法第78條第2項規定：「再發明專利權人未經原專利權人同意，不得實施其發明」，而該案法院認為此即「明文對於專利權人實施權能之限制」。
當時專利法第78條的「實施」用語是該案法院支持「專屬實施權」性質的基礎。不過，當時學說認為專利權不是「專屬權」，主因是1994年專利法修法時將「專有 …」用語改為「專有排除他人未經同意 …」[1]。因此，專利權人並不具有實施其專利發明的權利。但是該案法院並不接納此觀點，而認為排他權或實施權之「爭執在學理之探討上固有其價值，然於專利侵害之判斷上並不具有重要意義」。
專利法中的「實施權」
專利權具有「積極的實施權」和「消極的排他權」的雙重特性，來自於舊的1986年專利法第42條第1項曾規定，「專利權為專利權人專有製造、販賣或使用其發明之權」。雖在修法後將「專有」改為「專有排除」的用詞並沿用至今，但在實務上或學說上，對專利權概念的解釋仍存在著此雙重特性的觀點。
事實上，部分專利法條文其用語隱含專利權有實施權性質。例如專利法第53條第1項指出「醫藥品、農藥品或其製造方法發明專利權之實施，依其他法律規定，應取得許可證者，其於專利案公告後取得時，專利權人得以第一次許可證申請延長專利權期間，並以一次為限，且該許可證僅得據以申請延長專利權期間一次」。此延長專利權期間的制度，特別為醫藥和農藥等二個產業所設計。以醫藥產業為例，原藥廠發明新藥的目的在商業化。其新藥獲得藥事主管機關審查通過後，接著就是上市而提供給病人使用，並獲得藥品費用支付之利益。為避免其他藥廠搭便車，原藥廠必然要申請專利，以排除其他藥廠的競爭。此造就醫藥品專利權人又同時為專利實施人之現象。
另在損害賠償計算上，專利法第97條第1項允許專利權人「得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害」。如果專利權人無實施權，該計算方法形同虛設。再者，專利法第64條規定專利權共有時，非經共有人全體同意，「不得 … 授權他人實施」。事實上，專利法第1條提到「為 … 利用發明」以「促進產業發展」，故「利用」應是專利法所關注的重點之一。發明人或專利權人本身因瞭解其專利發明，而應為最適當的「利用人」。因而，實施專利發明應該是專利權人的權利，而應認可「實施權」為專利權的性質。
擁有實施權的專利權人，其可將此實施權給予他人代行。專利法第62條第1項隱含「授權實施」或「同意實施」是專利權內涵的範圍。只不過該項的用語為「發明專利權人以其發明專利權讓與、信託、授權他人實施或設定質權，非經向專利專責機關登記，不得對抗第三人」，其不直接陳述「實施」權利。然而，專利法第63條第1項規定「專屬被授權人得將其被授予之權利再授權第三人實施。但契約另有約定者，從其約定」。亦即，專屬被授權人所得到的「授權實施」權是正向表述。因為該「授權實施」權可經由專利權人的授權契約而限制，專利權人握有「授權實施」權的最終控制，因而應認可專利權人有「授權實施」權。
雖專利法第58條以「專有排除」為動詞而造成專利權的排他權性質較明顯，但本文建議承認實施權性質或許是鼓勵「有用發明」的一種方式。至於因為實施自己專利而侵害他人專利，是否能減輕損害賠償責任，則可在損害賠償計算中成為參酌的因素。
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