日後回溯2020年重大事件，應該免不了要提到延燒整年的疫情及美國總統大選，而年底要回顧今年美國專利法規變化，也繞不開這兩項議題。 圖片來源：https://unsplash.com/@kellysikkema
時值2020年底，按例盤點這一年美國專利法規重要事件。延燒全球的疫情當是其中一項，包括USPTO在內，許多美國司法及行政機關驟然面對封城、半封城、郵務系統大亂、財務資源緊縮等問題，原先排定的各項計畫時程必須重新規畫，勉力維持基本運作。而美國總統改選結果大勢底定，由中長期看，其影響可能更為深遠，經歷歐巴馬時代力主的「變革」、川普政府推動的「讓美國再次偉大」，拜登上台後，美國政策面及專利制度又將奏出什麼樣的主旋律？相信很多人都有疑慮及期待。
選後情勢
根據媒體報導，此次美國國會改選，近年較積極參與智權事務修法的參眾議員多能連任，比方現任美國參議院司法委員會智權事務次級委員會主席Thom Tillis即已確定勝選，相關修法計畫預料還將繼續推進。Tillis是少數較深入了解專利制度問題的美國國會議員，選前曾正式致函USPTO，敦促USPTO修法要求專利申請人區分實際實驗數據及假設性的實驗數據，並訂定規則讓專利所有權人以更透明、標準化的方式揭露其持分訊息。不過Tillis這兩年落力最多的修法項目當屬美國專利適格性問題，數次與同僚提出修法框架試圖整合各方意見，奈何不同陣營的意見歧異過大，35 U.S.C. 101修法至今進展有限。
其實選前還有一段插曲，USPTO社群網站官方帳號在2020年10月29日貼出訊息：「『就提個醒，在川普總統的領導下，美國智權制度依2020國際IP指數在全球排名第一。』 ─ USPTO局長Andrei Iancu」公眾對USPTO政策的評價常反映不同產業背景的觀點，但政治上USPTO向來不具特別的黨派色彩，而這樣的行政機關卻在選前倒數5天貼出這樣的訊息，USPTO頓時成了箭靶，客氣一點的只說貼文不妥，嚴厲一些的直指貼文違法，未遵守公務人員行政中立原則。各路留言中，甚至有人提及，自美國商會2012年開始編製發布這項指數排名，美國一連拿了好幾年的第一名，直到川普上任後的2017年才掉到第10名，2018年再掉到第12名。
不過若再追究美國榜單名次在2017、2018年急跌的主因，其中一項是美國最高法院Alice等案宣判後，專利適格性判斷標準在各級法院訴訟及USPTO審查實踐中愈辯愈不明，加以歐巴馬時代通過AIA新法導入IPR等程序，眾多授權專利走入這些程序後非死即殘，致使發明人、所有權人對美國專利制度的信心陡降。在等不到司法及立法面解決辦法的情況下，2019年USPTO更新35 U.S.C. 101專利適格性指南（2019 PEG）、35 U.S.C. 112電腦實施發明（CII）審查指南，且改變IPR等程序專利範圍解釋標準、更新PTAB公告後審理程序實務指南、調整SOP，雖然不免遭遇阻力及負評，但發明人、權利人認為近年情況確有改善。
USPTO是否把美國智權制度排名回升灌水給執政當局美化政績，站在美國專利業界人士的立場來說，這類政治口水其實無關宏旨，爭議總會隨大選落幕逐漸平息。重要的是，歐巴馬主政時期導入IPR等程序，用意是提供相對實惠的無效管道好對付Patent Troll劣質專利。如今歐巴馬前朝舊臣隨拜登重返白宮，Patent Troll危害論會否再度成為輿情主流？美國專利制度的天平會否重新往質疑專利品質，甚至是質疑專利制度的一端傾斜？這才是美國專利業界人士現在關心的焦點。
然而也有一說，不尊重甚至侵犯使用者隱私權、不當競爭、干預大選，種種爭議早摘掉了矽谷巨人們Do No Harm的道德光環，拜登政府與Big Tech的關係未必會如歐巴馬時代和諧緊密，且拜登並未如其他同黨總統參選人一般揚言抑制醫藥智權保護，不論新政府上台後由誰出任USPTO局長一職，現任USPTO局長Iancu力推的PTAB程序修法、專利適格性規則辨析，仍會是新政府的關注重點。此外，經過媒體連月報導，很多人都知道美國新當選副總統賀錦麗原有法律背景，經地方檢察體系歷練，目前是美國參議員，且是前述美國參議院司法委員會智權事務次級委員會的一員，挾此背景進入白宮權力核心，對美國智權政策、專利制度會有何影響？也讓人好奇又期待。
USPTO疫情應變
根據USPTO說法，早在疫情爆發前，USPTO即有逾半人力採全遠距模式工作，另有37%的人員一週至少一天在家上班，因此即便3月封城後強制改為全員遠距工作，轉換銜接相對順利。當然，即便USPTO是美國政府機關裡的遠距上班模範生，類似VPN連線暴增75%到13000個的數據，還是對USPTO的IT設備造成極大負擔，偶有局部地區或大範圍零星事故，讓外部使用者、內部審查官無法連進USPTO系統，至於線下作業，譬如優先權證明文件紙本郵寄之類，在這種非常時期裡，嚴重延誤、不知下落，也非罕見。
為因應疫情衝擊，USPTO推出多項緊急措施，例如：
2020年3月13日通告，與審查官面詢、PTAB口審程序、其他預定在USPTO舉行的面對面會晤，即日起改以遠端視訊方式進行。 2020年3月16公告，這波疫情影響甚劇，已可視為37 CPR 1.183法條規範的特殊情況，在專利事務部分，若因疫情未及於官期內回覆導致申請案廢案，而於官方廢案通知寄發日起2個月內或廢案之日起6個月內依37 CFR 1.137(a)提Petition補救，在滿足規定要件的情況下，毋須繳納原應繳交的Petition規費。 2020年3月27日美國頒布疫情援助救濟暨經濟安全法（CARES Act），USPTO同月31日即據以宣布部分專利送件繳費期限展延寬限措施，之後見疫情持續擴大，4月底、5月底、6月底又數度宣布拉長展延期間，將到期日統一延至9月底。 2020年5月4日USPTO開設Patents 4 Partnerships平台，以方便使用者檢索所有權人有授權意願的發明資料，希望加快相關發明的商業化腳步、盡快消弭疫情。 2020年5月8日發布小微實體COVID-19優先審查試辦計畫，釋出500個免繳優先審查費及手續費的優先審查名額，讓小微實體需經FDA核可的COVID-19產品及方法發明，也有機會在這場世界競賽中迅速取得專利、嘉惠更多人群。 2020年9月16日提出COVID-19相關發明暫時案遞延繳費試辦方案，為鼓勵申請人盡早揭露相關發明資訊，參加這項辦法的申請人，其暫時案技術內容將被公開，以此交換暫緩繳費的機會，申請人只需在日後提正式案主張其優先權時後補應繳規費。 一場突如其來的疫情，打得所有人措手不及，美國許多專利從業人員服務的事務所都開始放無薪假、人事凍結、減薪，甚至裁員。USPTO財務狀況自然不免受到衝擊，根據統計，今年3到8月間一連串官期展延措施，USPTO約有600萬美元的專利規費收入遞延入帳，所幸USPTO因先前修法維持有一定的應變準備金，其運作勉能支應，並有餘力延後原定的規費調漲排程。依USPTO 2020年度專利規費調整公告，部分項目如寬限期補繳年費滯納金、設計申請案加速審查請求費、PGR及IPR程序請求費等，漲幅較為顯著，其他項目主要反映2018年以來的物價波動成本，大致有5%上下的調幅。除例外項目，調整後的規費金額自2020年10月2日起生效，較原先排定的實施時間晚了整整一季。
PTAB相關動態
USPTO PTAB公告後審理（Trial）程序自施行以來，熱度始終不減，使用的人多，爭議自然也多，近年美國最高法院審理的專利案件，不少都與IPR這類程序相關，2020年4月宣判的Thryv, Inc. v. Click-To-Call Technologies, LP 一案，就是一例。依本案美國最高法院判決，PTAB依IPR請求准予或否准成案（Institution），該決定不得上訴，且PTAB針對一請求提交時間是否超出一年時限所做決定，也無司法審查之可能。
而2019年引發一陣嘩然的Arthrex 案，美國最高法院2020年10月已同意接手審理。本案關鍵在於，美國PTAB行政專利法官僅由商務部長任命，然其行使職權是否實為依法須由參議院建議同意並經總統任命的Principal Officer？若是，Federal Circuit先前判決所提解法是否真已成功治癒此一瑕疵？若美國最高法院認定PTAB行政專利法官實為Principal Officer，且Federal Circuit所提解法未能成功解套，勢必再掀風波，屆時，修法勢在必行。
而USPTO內部則沿襲近年模式，繼續依法院判例及公眾意見調整優化IPR等程序的遊戲規則。2020年5月提案依美國最高法院SAS案判決修訂AIA公告後審理程序辦法，主要預定修法內容是：IPR等程序若確定成案，程序請求人所列全部要挑戰的專利範圍、不具可專利性事由，都將納入PTAB考慮。10月則公告說明相關程序成案與否法規規範、歷來政策演變、現行處理方式，是否依現行模式寫為白紙黑字的細則法條，又或仍需再做調整？USPTO公開徵集公眾意見。
此外，針對申請人自己承認的先前技術（applicant admitted prior art；AAPA）在IPR程序應如何適用，8月間USPTO特別發布新指南予以說明：35 U.S.C. 311(b)規定IPR程序引用基礎僅能是專利文獻或其他印刷刊物，換言之，標的專利內有關先前技術的AAPA聲明文字，第三方不能據以提IPR案，但這類AAPA可用以證明相關技術領域通常知識者一般知識水準，並可結合其他已公開專利文獻、印刷刊物，論證被挑戰的專利範圍不具非顯而易見性。
至於PTAB另一重要業務訴願程序，今年USPTO公告推出快軌訴願試辦計畫（Fast-Track Appeals Pilot Program），預定試行一年至2021年7月2日結束，但每季名額限125件，全年度最多有500件訴願案可參加。有意參加者，需額外支付規費400美元，符合各項要件獲准參加者，預估可在USPTO准予參加之日起半年內跑完訴願程序。
AI發明
Stephen L. Thaler博士團隊在多個專利局提交人工智慧AI系統自行發明的發明申請案，並將AI系統DABUS列為發明人，挑戰傳統專利觀念及制度。今年4月USPTO終於就本案發布其審查結論，和其他主要專利局一樣，USPTO堅持發明人需為自然人，不過Thaler博士並未放棄，其團隊8月已在維吉尼亞州東區地院遞狀，美國的AI發明人正名大戰未完待續。
簡單說，Thaler博士團隊相關申請案發明人僅列DABUS系統，申請人及受讓人為Thaler博士，Thaler博士並以DABUS法定代表人兼受讓人名義，代DABUS簽Substitute Statement及把相關權利讓予Thaler博士的讓渡書。USPTO引用諸多法條文字，直指若依申請人所請擴大發明人一詞的解釋、把機器包含在內，此舉將直接牴觸法條字義，也不符合先前判例揭示的原則。
根據USPTO 10月發布的AI專利研究報告，2002-2018的16年間，該局每年受理的AI發明專利申請案件數增加逾一倍，2002年約3萬件，2018年達6萬件以上。面對AI浪潮帶來的機遇與挑戰，需要處理準備的，當然不只是AI發明人姓名標示權、相關權利所有權歸屬等問題，2019年USPTO曾數度徵求公眾意見，而其調查結果也在今年10月發布，從中或許可讀出美國未來政策方向的蛛絲馬跡。
至於目前審查現況，有報導指出，USPTO技術分類雖有AI類別，但許多AI相關發明案實際被歸到生物資訊、影像處理或其他類別，而這些類別的核准率各自在不同時期有高度差異，故美國AI發明案的審查數據很難統整分析。惟大體而論，過去幾年相關領域核准率若有下降，通常會見到101核駁連動增加，但2019年兩項數據開始脫鉤，AI類別核准前景轉壞，但這段期間101核駁比率並無明顯變化，未來發展趨勢則有待觀察。
其他法規相關事項
針對廢案後請求恢復原狀、逾期補繳年費、逾期補主張優先權等Petition，USPTO正式宣布：自2020年3月2日起，在廢案或官期屆滿逾兩年後才以非蓄意延誤事由提Petition補救者，USPTO將要求請求人提交額外資料證明確非蓄意；而在兩年內提交Petition，官方仍有可能要求補件證明。USPTO並提醒，依過去判例，實際不是卻不當提出非蓄意延誤聲明，可能導致所取得的專利因構成不正行為（Inequitable Conduct）、專利權無法行使。
為配合Supernus Pharm., Inc. v. Iancu 案Federal Circuit判決，USPTO公告修訂37 CFR 1.704(c)(2)、(c)(3)、(c)(6)、(c)(9)、(c)(10)條文，修改專利權期間調整（PTA）制度部分申請人延誤項目的起迄計算時點。修訂條文2020年7月16日生效，適用2000年5月29日或該日後申請並於2020年7月16日或該日後核准的原始發明、植物申請案。
為反映截至2019年10月為止，USPTO內部規範變化及對法院判例的理解應用，2020年6月30日USPTO發布新版MPEP，多個章節、前言、簡介、內容索引、官函制式段落文字皆有調整，2019年引發熱議的2019 PEG、35 U.S.C. 112 CII審查指南等，皆納入其中。
儘管USPTO表示未變更原來的專利適格性審查規範，不會影響改版前已製發的核駁處分，也不會就此產生新的核駁事由，但仍有其他變化引發關注。例如MPEP 2144.05有關相似重疊區間、數值、比例的103核駁，舊版第III節僅列出兩種答辯方向，新版再依既有判例整理出另兩類可能適用的論點，或許有利擴展答辯撰稿思路。不過多位美國專利律師指出，MPEP 706.07(b)經此次改寫，延續案及RCE送件後遇到第一份OA即為終局核駁（first action final rejection；FAFR）的機率攀升，申請人可能需多留意。
另一個與法規無關但可能影響USPTO審查作業的訊息則是，數十年未調整的USPTO審查部門績效考核制度已在今年10月翻新，部分技術領域或遇上特定狀況（比方請求項數超過20），官方設定的目標審查時間更趨合理，審查官可投入更多時間了解並處理手上的案件，同時也全面改以CPC技術分類分案，讓待審案件能更精準地依所屬技術領域分發給適合的審查官審查，若一案同時有複數位適合接案的審查官，新系統將依個別審查官的作業量能判斷發案給哪一位審查。
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